Forstandens rettshistorie

BOKOMTALE: Boken Utilregnelighet gir et godt innblikk i den historiske utvikling i forholdet mellom jus og medisin.

Av Marit Halvorsen, professor i rettsvitenskap, og Asbjørn Restan, psykiater/rettspsykiater

Svein Atle Skålevåg har skrevet en lesverdig bok om tilregnelighet. Det er kanskje tilfeldig at det med kort tids mellomrom er kommet to bøker om juss og psykiatri (den andre er Rettspsykiatriske beretninger, redigert av Pål Grøndahl og Ulf Stridbeck; Skålevåg har skrevet kapitlet «Hvordan utilregnelighet ble et psykiatrisk problem»). Spørsmålet som forårsaker interessen for de to fagenes sammenstøt/samarbeid griper rett inn i forståelsen av hva det er å være menneske og er derfor verd å tenke over, og å lese flere bøker om. Det er også mulig at det nå er gått akkurat så lang tid at det går an å se rettssaken etter 22. juli 2011 i perspektiv, og å føre en meningsfull diskusjon om rettspsykiatriens rolle i den forbindelse, og at dette forhold nettopp gir plass til forfattere med forskjellige innfallsvinkler.

Svein Atle Skålevåg er historiker, og er fristilt fra både psykiatriens og jussens tradisjon og selvforståelse. Dette utenfra-perspektivet gjør ham i stand til å fortelle historien om hvordan strafferettens behandling av de «gale» er blitt påvirket av utviklingen innenfor både juss og medisin.

Skålevåg skriver at boken hans handler om «historien om disse ekspertene [rettspsykiatere], deres inntog i retten og det begrepet om utilregnelighet som ble resultatet av dette inntoget» (s. 8). Han har altså et deskriptivt mål med fremstillingen. Han vil fortelle hvordan vi i Norge fikk innført det såkalte «medisinske system» – det vil si den ordning at den som lider av en nærmere definert sinnssykdom uten videre er utilregnelig og derfor ikke kan straffes – og han vil beskrive hvordan rett og psykiatri spiller sammen når de konkrete straffesaker skal avgjøres.

Det underliggende spørsmål i boken er hva vi/samfunnet skal gjøre med de «gale» som begår straffbare handlinger. Uttrykt i allmenmoralske vendinger kan vi si at den som ikke er skyld i det gale han/hun gjør, heller ikke skal straffes for det: For å kunne bli straffet, må man ha gjort noe galt, og for at man skal kunne gjøre noe galt, må man evne å skjelne mellom rett og galt. Disse enkle sammenhenger kan hvert barn gjøre rede for og forstå. Den som ikke «kan noe for det», kan ikke tilregnes en straffbar handling; han eller hun er nettopp ikke tilregnelig. Det er vanskelig å argumentere mot at straff skal påføres den som er uten skyldevne. Denne erkjennelse har medført at barn ikke holdes strafferettslig ansvarlig på samme måte som voksne (selv om det er og har vært uenighet om hvor lenge barndommen varer i denne sammenheng). Vi har også lang tradisjon for å beskytte dem som i dag kalles psykisk utviklingshemmede, og som tidligere ble betegnet med andre uttrykk – åndssvak er et av dem – mot alminnelige straffereaksjoner. Det samme gjelder altså for de «gale»; og det er denne gruppen Skålevåg interesserer seg for i sin bok.

Rettspsykiatriens begreper

Det strafferettslige begrepet «sinnssyk» som kom inn i § 44 i straffeloven av 1902, omfattet i dagens lovterminologi (straffeloven 2005 § 20) både de psykotiske og de i høy grad psykisk utviklingshemmede. Begrepet dekket de samme personene som i Kriminalloven av 1842 ble betegnet som galne, avsindige eller berøvet forstandens bruk på grunn av sykdom eller alderdom. Peder Kierschow skriver i 1930 (Alminnelig borgerlig straffelov, kommentarutgave, Oslo 1930): «Sinnssykdom omfatter også ‘mangelfull utvikling av sjelsevnene’, når hemningen har en grad som henføres under idioti. Denne oppfatning har en mer enn hundreårig tradisjon i vår rettsmedisinske sprogbruk …» (s. 107–8). Skålevåg forklarer ikke at han bare skriver om dem som i dagens terminologi er psykotiske, skjønt utilregnelighetsbegrepet også omfatter de høygradig psykisk utviklingshemmede og de sterkt bevissthetsforstyrrede. Det er ikke noen stor feil, men rettspsykiatrien må også forholde seg til psykisk utviklingshemming og bevissthetsforstyrrelse som mulig straffrihetsgrunn. Mange av de samme vurderingene gjør seg gjeldende; hverken psykisk utviklingshemming eller psykose er kategorier med helt skarpe grenser. Det underliggende allmenmoralske standpunkt om at bare de som er i stand til å forstå årsakssammenhengen mellom handlingen de har utført, den skade som er påført og at det påhviler dem ansvar for deres handlinger, fører til at det er de samme spørsmålene som stilles når konkrete saker skal avgjøres: Hvordan står det til med akkurat denne personen – er det galt eller riktig å tilregne vedkommende den straffbare handling? Eller, med andre ord, er vedkommende tilregnelig?

Skålevågs fremstilling demonstrerer at enhver tidsepoke har sitt språk som gjennomsyres av epokens forestillinger og ideer. Det er derfor ikke overraskende at naturrettsjuristene benyttet uttrykk som «sjelens frihet» og «moralsk frihet», at nittenhundretallsjuristene anvendte begreper som «mangelfullt utviklede eller varig svekkede sjelsevner» mens vi i dag snakker om «psykisk utviklingshemming» og «psykose». Vi synes også at Skålevåg viser hvordan både jurister og medisinere virkelig har forsøkt så godt de kunne, innenfor sin tids retts- og vitenskapssyn, å unngå å straffe personer som ikke kunne sies å ha forstandens bruk når de forbrøt seg mot straffebudene.

Tilregnelighetens historie

Boken er på knappe 200 sider samt et svært noteapparat og en lang litteraturliste. Den er inndelt i 9 kapitler, som følger den historiske kronologi. Hovedtemaene i hvert kapittel illustreres med referater og diskusjoner av rettssaker. Sakene er valgt ut etter «kulturhistoriske kriterier» (s. 11); de skal vise hvordan tilregnelighetsspørsmålet «ble håndtert på et gitt historisk tidspunkt». Det er ikke mulig for anmelderne å kontrollere om forfatteren har gjort et godt utvalg, men det er heller ikke viktig; hver rettssak er i seg selv et interessant eksempel på det underliggende allmenmoralske problem og har derfor sin funksjon.

Bokens første kapittel (etter en innledning) heter «Tilregnelighetsprinsippet blir til» og omhandler eldre rett, med raske sveip innom romersk rett, gammel norrøn rett, kirkeretten (kanonisk rett) og Norske Lov fra 1687. Kirkeretten er nok den viktigste kilden til kunnskap om hvordan personlig skyld og ansvar ble et strafferettslig anliggende, men det får ligge her. Mesteparten av kapitlet er viet den rasjonalistiske naturretten, dvs. rettsfilosofien på 16- og 1700-tallet. Naturrettstenkerne omformet rettskildebildet ved å bytte ut lex divinum med den menneskelige fornuft; det førte til en ny juridisk metode som med tiden erstattet den gamle kasuistiske lovgivning og ble mer systematisk, med vekt på grunnleggende, fornuftsbaserte størrelser, som for eksempel at mennesket i utgangspunktet er fornuftig, eller forstandig, eller tilregnelig. Skålevåg bruker flere sider på Holbergs naturrettsbok (stort sett en bearbeidet oversettelse av Samuel Pufendorf ) og hans forståelse av tilregnelighet og galskap. Den dansk-norske naturretten på slutten av 1700-tallet var, som Skålevåg viser, en ganske fleksibel rettsordning med mange ord for å beskrive sjelstilstander som kunne begrunne hvorfor en lovovertreder ikke skulle eller kunne straffes. Som rimelig er, viser rettssakene fra så gammel tid ikke til noen medisinsk sakkyndighet for å greie ut den tiltaltes mentale tilstand; den var fremdeles på et temmelig lite utviklet stadium.

Kapittel 2, «Avsindighet og utilregnelighet» tar for seg det tidlige 1800-tallet og fremveksten av sinnssykemedisinen. Skålevåg fremhever kommisjonen oppnevnt i 1825 for å studere dollhusene som begynnelsen på utbyggingen av et egentlig sinnssykevesen. Særlig den franske sinnssykemedisinen skulle få stor innflytelse, også i Norge. Jakten på sinnssykdommens årsak og kroppslige lokalisering fremstår i dag som temmelig kuriøs, men representerte tidens ekte interesse for og vilje til å forstå det kompliserte menneskesinnet. (Den moderne, neurobiologiske psykiatris forskningsmål er forøvrig heller ikke uten kuriøse sider.)

I kapittel 3, «Galne og avsindige og kriminalloven av 1842» forteller forfatteren historien om hvordan kriminalloven ble til, og hvordan den håndterte spørsmålet om ikke tilregnelige lovbrytere.

Forfatterens diskusjon om det er personer eller handlinger som skal være straffrie, fremstår for disse anmeldere som litt uklar. Jurister har alltid sett på sinnssykdom (i juridisk forstand, jf. ovenfor) som en straffrihetsgrunn, og den gjelder personene, uavhengig av hva slags ulovlige handlinger de måtte begå. De sinnssyke kan ikke straffes, fordi de ikke kan tilregnes sine handlinger – de er utilregnelige. Motsatsen blir da at tilregnelighet er et vilkår for straff. At vår nåværende straffelov formulerer seg positivt – for å kunne straffes, må lovbryteren være tilregnelig, § 20, mens straffeloven 1902 i de forskjellige versjoner av § 44 brukte formuleringene «en handling er ikke straffbar» eller «den som [ikke er tilregnelig] straffes ikke», rokker ikke ved dette.

Forøvrig gjengis forskjellige juristers tolkninger og forståelser av kriminalloven, og det blir tydelig etterhvert som århundret nærmere seg slutten, at medisinen får en stadig viktigere rolle å spille i å bestemme hvem som var utilregnelige. Det er også i denne perioden at sinnssykemedisinen får ordentlig feste her i landet, med vedtagelsen av sinnssykeloven i 1848 og byggingen av asylet på Gaustad. Det biologiske prinsipp – er du sinnssyk, er du straffri – står ganske sterkt.

Kapittel 4, «Et vitenskapelig samfunnsforsvar», bringer oss til kriminalistene (de senere kriminologene), med legen Lombroso og juristen von Liszt som to av hovedaktørene, og de mange kriminalpolitiske diskusjoner og etterhvert reformer som fulgte av å tenke strafferett som samfunnsforsvar. Den biologiske/medisinske forståelsen av tilregnelighetsbegrepet blir utfordret av et psykologisk tilregnelighetsbegrep: Er den straffbare handling sinnssykelig motivert?

Diskusjonen fortsetter i kapittel 5, «Kampen om den norske tilregnelighetsretten». Vi er på slutten av 1800-tallet, og innføring av jury i straffesaker (1887) medførte behov for ny og mer tidsmessig straffelov. Den nye straffeprosessloven formaliserte også de sakkyndige vitner, i all hovedsak betød det leger som uttalte seg om rettsmedisinske spørsmål. Ettersom antallet rettsmedisinske observasjoner økte, ble det tydelig at det psykiatrifaglige nivået blant legene i rettssalene og ved Det medisinske fakultet ­– som fungerte som en slags overprøvingsinstans – ikke var høyt. Politilegen og psykiateren Paul Winge gjorde seg i 1893 til talsmann for å få opprettet en rettsmedisinsk kommisjon, og det ble gjennomført fra 1900. Dens arbeidsområde var alle mulig rettsmedisinske spørsmål, men to av de fem medlemmene skulle ha psykiatrisk kompetanse. Samtidig pågikk arbeidet med ny straffelov, under ledelse av Bernhard Getz. Igjen skulle man finne løsninger for de «gale», for dem som «ikke kan noe for det».

Mange, blant annet Straffelovkommisjonen, ønsket ikke å binde strafferettens tilregnelighetsregler til medisinsk terminologi, men gikk inn for en mer psykologisk vurdering av tilregnelighet. Bevistemaet ville da bli om tiltalte «var seg selv mektig». Andre, deriblant Winge, som fikk med seg den nye Lægeforeningen, gikk sterkt inn for at loven skulle gi klart uttrykk for at de sinnssyke ikke kunne straffes, altså det biologiske prinsipp. Derved ville bevistemaet bli enklere; det ville være å avgjøre om tiltalte fremviste nødvendige kjennetegn på sinnssykdom. Å finne ut om noen er seg selv mektig, leder rett inn i metafysiske spekulasjoner, og er uvitenskapelig. Det ble diskusjon i Stortinget om hvilken metode som skulle bestemme tilregnelighetsbestemmelsens utforming. Ordbruken ble modernisert, og det juridiske begrep «sinnssyk» ble introdusert i straffeloven av 1902, sammen med begrepet sjelsevner (som kunne være mangelfullt utviklede eller svekket eller sykelig forstyrrede). Skålevåg skriver at den nye bestemmelsen var et «kompromiss som forente to motstridende syn: det biologiske og det metafysiske» (s. 115). Francis Hagerup beskrev 1902-lovens prinsipp som en kombinasjon av den biologiske og den psykologiske metode, men fremhevet at loven i praksis ble tolket og anvendt etter rent biologisk metode (Hagerup, Strafferettens almindelige del, Kristiania 1911, s 293).

En siste viktig nyskapning i 1902-loven var de såkalte sikringsmidler; særreaksjoner som ble utdefinert av straffebegrepet, men som av samfunnsvernhensyn kunne brukes overfor de utilregnelige og de med forminsket tilregnelighet, såsant de var «farlige for rettssikkerheten» (dvs. for borgernes sikkerhet for liv og eiendom), og overfor de særlig farlige tilregnelige forbrytere. (Skålevåg omtaler noen steder sikring som tilleggstraff ; det er riktig nok at sikring svært ofte ble opplevet som en ekstra straff, men rent juridisk-teknisk var sikring noe annet.)

«Endelig et medisinsk system?» er tittelen på kapittel 6. Det omhandler revisjonen av straffeloven som skjedde i 1929, da bestemmelsen om straffrihet ble forkortet og henvisning til sjelsevnene ble tatt ut, og flyttet til nye bestemmelser i sikringskatalogen. Det medisinske system fikk nå endelig gjennomslag. Farlighets- og gjentagelsesrisikovurderingen skulle bli en ny arena for rettspsykiaterne. Sikringsmidlene i den nye § 39, som gjaldt de utilregnelige og de med mangelfullt utviklede eller varig svekkede sjelsevner, forutsatt at det var fare for gjentagelse av den straffbare handling, var mange og fleksible, for eksempel anvisning av oppholdssted, forbud mot av alkoholinntak eller innsetting i anstalt. Rettspsykiaternes mandat, som tidligere hadde vært å fastslå om det forelå sinnssykdom eller ikke, ble utvidet til også å omfatte spørsmål om sjelsevnene.

Etterkrigstiden

Kapittel 7, «Sjelsevner og krigsoppgjør», er i hovedsak en gjennomgang av tre berømte rettssaker der nettopp sjelsevnebegrepet ble prøvet; saken mot Quisling, saken mot Riisnæs og saken mot Hamsun. Dette er kjent stoff for mange, og, som forfatteren sier, skapte landssviksakene en ekstraordinær situasjon, også for rettspsykiatrien (s. 158). Det er derfor ikke gitt at disse sakene har noen særlig betydning for den alminnelige historien om rett og medisin som Skålevåg vil fortelle.

En lite påaktet detalj – som Skålevåg heller ikke nevner – er forøvrig at varig svekkede og mangelfullt utviklede sjelsevner jo nettopp ikke er straffrihetsgrunner; tvert om er det grunn for både straff og sikring. At Hamsun skulle slippe straff på grunn av sjelsevnevurderingen, er derfor stikk i strid med strafferettens regler.

Kapittel 8, «En klar sak?» bringer historien frem til vedtagelsen av Lov om psykisk helsevern i 1961, utvikling av moderne psykofarmaka, psykiatrikritikken og de diagnostiske manualer. Det som i mange år var et fungerende språk- og arbeidsfellesskap, eller kanskje -deling mellom strafferettsjurister (advokater, påtalemakt og dommere) og de sakkyndige psykiatere, blir utfordret. Lov om psykisk helsevern viser at faget psykiatri har forandret seg; sinnssykdomsbegrepet er i ferd med å forsvinne, og blir erstattet av ord som sinnslidelse og mental helse. Dette får også følger for hvordan dommere ser på de rettspsykiatriske erklæringer qua bevismidler. Fordelen med det biologiske eller medisinske prinsipp er at man slipper å ta stilling til om det er årsakssammenheng mellom tiltaltes sinnstilstand og den straffbare handling; følger man det psykologiske prinsipp, må retten ta stilling til om tiltalte kan tilregnes handlingen på tross av at han eller hun har en sinnslidelse. Særlig der tiltaltes sinnslidelse er fremtredende, kan bevisspørsmålene bli svært kompliserte. Hvis retten overlater til de sakkyndige å fastslå om tiltalte er sinnssyk, og så legger denne vurderingen til grunn for sin avgjørelse, er det greit å være dommer. Men så enkel er ikke virkeligheten, selv om det i følge Skålevåg, med henvisning til bl.a. Gabriel Langfeldt , var slik det foregikk særlig de første fem-seks tiår på 1900-tallet. Men vi har såkalt fri bevisbedømmelse i Norge, og det betyr at retten ikke er bundet av de sakkyndiges erklæringer. Selv om dommere nok har en tendens til å støtte seg på sakkyndige erklæringer, er det (i dag) ingen tvil om at de bare er ett av flere bevis som skal inngå i rettens vurdering av skyldspørsmålet. Dette kommer også frem, om enn ikke helt tydelig, i Skålevågs fremstilling.

Det siste kapitlet, «Motvillige eksperter og villige dommere», dreier seg om tiden etter vedtagelsen av lov om psykisk helsevern og bringer fremstillingen opp til vår tid, helt til rettsoppgjøret etter 22. juli 2011. Kapitlet innledes med en viktig betraktning: Det medisinske system bygger på en forutsetning om at jurister og psykiatere kan tale hvert sitt fagspråk, og derved styre på hvert sitt område, men denne forutsetning holder ikke stikk. «For å være relevant for domstolen har psykiateren alltid også måttet gjøre en juridisk vurdering. For å stå på solid grunn har domstolen alltid måttet gjøre en rettspsykiatrisk vurdering. Selv om rettspsykiatriens rolle i tilregnelighetsspørsmålet hviler på en drøm om diskursiv renhet, så har realiteten alltid vært en hybrid» (s. 180).

Det er i nyere tid kommet tre utredninger av tilregnelighetsspørsmålet, i 1974, 1990 og 2014, og ny straffelov ble vedtatt i 2005 (ikrafttrådt i 2015). Til tross for kraftig og undertiden innsiktsfull kritikk fra leger og lærde, er det medisinske prinsipp stadig det anbefalte – om enn med en viss modifikasjon. Utredningene speiler alle sin tid; de tar opp i seg psykiatriens faglige utvikling slik den viser seg bl.a. gjennom nye former for diagnostikk og behandling og i ny terminologi. Lovens ordbruk og også reaksjonssystemet blir gjenstand for endringer. «Sinnssykdom» blir for eksempel byttet ut med «psykose».

Samtidig kommer vi ikke bort fra at det underliggende spørsmål hele tiden er det samme: Hvem skal vi dømme, hvem skal holdes ansvarlig for sine handlinger, hvem «kan noe for det»?

Hvem er den skyldige?

Skålevåg bruker flere sider på å kritisere begrepet «skyldevne», som ble introdusert av juristen Harboe i 1922, og raskt tatt opp av andre forfattere. Skålevåg mener dette er et «noe paradoksalt begrep» (s. 189) og påpeker at Harboes bruk av begrepet var et forsøk på å gjeninnsette dommen som en moralsk dom, et uttrykk for misbilligelse» (s. 188), mens senere bruk av begrepet knyttet an til det amoralske, sosialrealistiske synet på straff i den kriminalistiske tradisjonen» (s. 189). Etter vår mening skyter Skålevåg her kanskje over mål. At skyldevnebegrepet så raskt blir tatt i bruk og får sterkt feste, henger nok – som han selv er inne på – sammen med at det uttrykker nettopp det allmenmoralske standpunkt som bærer hele den mange hundreårige diskusjonen om hvem som kan holdes ansvarlig. Skyldevne referer ikke til en evne i betydningen «talent», «kunnskap»; det henger sammen med å evne, altså å «greie», «klare», «formå». I den betydningen blir skyldevne et annet ord for nettopp det å formå å være skyldig, eller ansvarlig. Å bedømme skyldevne er på en måte å se tiltalte innenfra, mens tilregnelighetsbegrepet er mer en utenfra-bedømmelse.

Dagens tilregnelighetsbestemmelse, straffeloven (2005) § 20, samler alle forhold knyttet direkte til gjerningspersonen som begrunner straffrihet, og lyder: «For å kunne straffes, må lovbryteren være tilregnelig på handlingstidspunktet». Hvis man er yngre enn 15 år, psykotisk, psykisk utviklingshemmet i høy grad eller har en sterk bevissthetsforstyrrelse (som ikke skyldes selvforskyldt rus), er man ikke tilregnelig. Bortsett fra ved aldersvilkåret, er dommerne stadig henvist til de sakkyndiges vurderinger av tiltaltes psykiske tilstand når skyldspørsmålet skal avgjøres, og til deres vurdering av gjentagelsesrisiko og tiltaltes farlighet når reaksjonen skal utmåles. Jurister og psykiatere og psykologer lever i en slags strafferettslig symbiose, og det ser ut til at dette skjebnefellesskap vil måtte vedvare.

Konklusjon

Skålevågs har gjennomgått flere hundre års utvikling og trengt den sammen til to hundre sider. Han har en imponerende litteraturliste – skjønt juristen savner Peder Kjerschows strafferettskommentar, som for sin tid og faktisk fremdeles med hensyn til mange av strafferettens grunnproblemer, er selve Boken. Psykiateren savner nok under kapittel 9 en henvisning til Rosenqvist og Rasmussens lærebok i rettspsykiatri (og kanskje også til internasjonale rettspsykiatriske standardverker, f.eks. Gunn og Taylors lærebok).

Juristen driver ikke med strafferett, men med velferdsrett og rettshistorie, og kan derfor ikke uttale seg om bokens direkte nytte for påtalemyndighet, forsvarere og dommere. Skålevåg er nok bedre i beskrivelsen av kriminologiens historie enn av rettsreglenes historie, men det forhindrer ikke at boken gir et godt bidrag til det rettshistorikeren Knut Robberstad kalte «indre soge», altså historien om oppkomst og utvikling av internrettslige regler.

Psykiateren er ikke kjent med noen tilnærmelsesvis like uttømmende og – både for klinikere og den opplyste allmenhet – like begripelig fremstilling som Skålevågs og håper boken vil finne mange lesere blant rettspsykiatere og -psykologer.

Vår samlede vurdering er at Skålevåg har gjennomført et stort og viktig arbeid, som tjener ham til ære.